Le trust est un acte unilatéral (Trust Deed) selon lequel une personne, le constituant (settlor ou grantor) confie la propriété d’un actif à une autre personne, l'administrateur (trustee) qui le conserve et le gère afin de le remettre, généralement au décès du constituant ou à une date fixée à cet effet, à un ou plusieurs bénéficiaires

Historique1

Le trust existe depuis le XIIe siècle. D'origine normande, il permettait d'éviter au croisé partant pour une longue durée de voir ses biens confisqués en son absence, en les confiant à un tiers de confiance, in trust, qui disposait de pouvoirs étendus quant à leur gestion et devait verser les revenus tirés de ces biens aux proches et à la famille du croisé. Il a été codifié en 1535 (Statute of uses).

En parallèle, au sein de certains pays romano‐germaniques se développe le système de la fiducie. Présentant certaines similarités avec le trust, c’est ce second système qui a été introduit en France par la loi du 19 février 2007.

Le trust n'existe donc pas en droit civil français2 mais les trusts institués à l'étranger produisent des effets, reconnus, en France.3 En droit français, le régime fiscal applicable aux trusts est défni à l'article 14 de la loi de finances rectificative pour 2011.



 L’acte fixe les pouvoirs et obligations de chacun des contractants (le constituant et le trustee). Il intègre également à la date de signature, la nature de l’actif, les volontés du constituant notamment en ce qui concerne le (ou les) bénéficiaire(s), ainsi que la répartition de l’actif par bénéficiaire.

 

Le trust est un acte unilatéral (le trust deed) :

- Ce n’est pas un contrat, ni une structure juridique (société)

- Ce n’est pas une donation, ni un acte à titre onéreux (vente ou autre), aucun prix n’a en effet été payé

- Ce n’est pas un contrat de fiducie (intégré à la loi en 2007 )

- Ce n’est pas une fondation

- Le trust n'a ni associés, ni actionnaires. Ce n'est pas non plus un partnership.

Il y a plusieurs types de trust, permettant de rendre plus parfaite encore la protection de l’identité du bénéficiaire :

le trust avec une clause dite de « migration » permettant le changement automatique de droit applicable en cas de menaces judiciaires,

le « trust alternatif » où le trustee est lié par un collège de sous trustees qui est censé prendre les décisions stratégiques à sa place.

Enfin il existe « le trust avec protection », le fiduciant créant en amont une société offshore qui le représente lors de la création de la fiducie et empêche de remonter jusqu’à lui. L’imagination des conseils juridiques et des cabinets internationaux d’avocats financiers est sans limites, et leurs pouvoirs de persuasion à l’égard des législateurs des paradis fiscaux et judiciaires sont manifestement très efficaces. »4

 

Un trust peut-être

- discrétionnaire : La distribution aux bénéficiaires des biens mis en trust est laissé à la libre appréciation (discrétion) du trustee. A défaut, c'est un trust simple (ou strict) dans lequel, le trustee distribue les revenus générés par les biens mis en trust au fur et à mesure de leur réalisation.

- irrévocable : Dans ce cas, le constituant s'est déssaisi sans possibilité de retour des biens confiés au trustee (sauf s'il s'est désigné lui-même comme trustee..). L'irrévocabilité a pour but de protéger les actifs mis en trust. L'inconvénient est son manque d'adaptabilité en cas de changement de circonstances ou de la situation des bénéficiaires.

Mais il existe une technique, le décanting, qui permet au trustee de transférer les actifs à un autre trust poursuivant un but similaire (autorisé au Etats-Unis depuis 1992)

La loi de finances rectificative pour 2011 a mis en place des régimes spécifiques d’imposition à l’ISF et en matière de succession et donation. Le trust est maintenant défini à l’art. 792-0 bis I du CGI.

On entend par trust l'ensemble des relations juridiques créées dans le droit d'un Etat autre que la France par une personne qui a la qualité de constituant, par acte entre vifs ou à cause de mort, en vue d'y placer des biens ou droits, sous le contrôle d'un administrateur, dans l'intérêt d'un ou de plusieurs bénéficiaires ou pour la réalisation d'un objectif déterminé.

L’article couvre la majorité des trusts, révocables ou non, discrétionnaires ou non.

L'objectif de la loi est de rattacher à la fiscalité française tous les trusts qui ont un lien géographique de rattachement avec la France et notamment :

- quand le bien mis en trust est situé en France

‐ quand le constituant ou le bénéficiaire du trust est un résident français. 5

Sont potentiellement concernés différents type de contrats pouvant entrer dans la définition de l'article 792-0 bis, tels que les contrats de mandat, d’assurance-vie, de capitalisation, de société, les fondations, les anstalt etc. Cependant les structures suivantes sont expressement exclues de la définition du trust :

Structures ne répondant pas à la définition d'un trust au sens de l'art. 792-0 bis

trust constitué par une ou des entreprises pour leur propre compte

seules les personnes physiques peuvent constituer un trust.

Uni trusts* assimilés à des OPCVM

cf directive 2009/65/CE du parlement européen

trusts constitués avec un Etat ou territoire ayant conclu une convention d'assistance avec la France

- s'ils lèvent des capitaux auprès d'investisseurs (véritable politique d'investissement

- et s'il présentent des caractéristiques similaires à celles de uni trusts.

* les biens, parts ou droit placés dans des uni trusts entrent dans le champ d'application de l'ISF

 

 

Principaux textes

 

Définition du trust

Art. 792-0 bis

BOI-DJC-TRUST-20150304

Produits du trust

Art. 120-9e

 

Obligations déclaratives

Art. 1649 AB6 ; 344 G sexies de l’annexe III ; notice n°2181 TRUST 1-NOT

Prélèvement sui generis

Art. 900 J

 

Défaut de déclarations, sanctions

1736 IV bis et 1754

BOI-CF-INF-10-40-30-20170308 n°90

Droits de mutation

Art. 792-0 bis

BOI-ENR-DMTG-30-20121016

Obligations déclaratives ISF

Art. 885 G ter

BOI-PAT-ISF-30-20-30-20170308

 

Le registre des trusts7

Le registre a été ouvert au public fin juin 2016 mais cet accès a été censuré par le conseil constitutionnel8 qui a considéré que la mention, dans un registre accessible au public, des noms du constituant, des bénéficiaires et de l'administrateur d'un trust fournit des informations sur la manière dont une personne entend disposer de son patrimoine et qu'il en résulte une atteinte au droit au respect de la vie privée.

BNDP : Registre des Trusts – Critères de recherche

Identification du trust

dénomination, adresse, date de constitution du trust

Constituant, Bénéficiaire, Administrateur.

 

Le constituant : C'est la personne physique qui a constitué le trust.

- Lorsque cette personne agit à titre professionnel, le constituant est celui qui a placé des biens ou droits, directement ou non, dans le trust.

- C'est également le cas si le constituant juridique est une personne morale : La réalité économique prime sur l'apparence juridique. Ainsi un cabinet ou son représentant ne peuvent être constituant s'ils agissent pour le compte d'un autre.

En cas de décès du constituant, le bénéficiaire devient le nouveau constituant.

Le constituant garde le contrôle de l’actif durant sa vie et peut, par exemple, à tout moment :

- prélever des fonds pour son propre compte, sous forme de revenu ou de capital.

- changer de Trustee.

- modifier le (ou les) bénéficiaire(s).

- changer la répartition par bénéficiaire.

- mettre fin au trust deed.

Cet arrangement de propriété repose sur trois règles :

- la règle de la séparation entre la propriété des biens du trustee et des biens du trust ;

Les biens confiés au trustee doivent être déterminés avec certitude.

- l’absence de personnalité morale du trust ;

- la règle de la séparation entre le trustee et les bénéficiaires;

Le bénéficaire

C'est à lui que reviennent les biens mis en trust par le constituant. Parfois c'est le constituant lui-même (trust entre vifs).

 

Obligations déclaratives

Le trust est par définition créé hors de France. Néanmoins, des déclarations doivent être souscrites lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie.

 

 

Déclaration obligatoire lorsqu'une des conditions suivantes est remplie

- l'un au moins de bénéficiaires est résident de France

- le constituant ou le bénéficaiaire réputé constituant est résident de France

- l'un au moins des biens ou droits placés dans le trust est situé en France

- l'administrateur du trust a son domicile fiscal en France

 

Dans ce cas l'administrateur ( le trustee) doit déclarer :

- la constitution , la modification ou l'extinction du trust, ainsi que le contenu de ses termes (imprimé n°2181 -trust 1)

- la valeur vénale au 1er janvier de l'année des biens, droits et produits mis en trusts (imprimé n °2181-trust 2 )

 

Déclarations à souscrire par le trustee

N°2181 – Trust 1

Déclaration de constitution, de modification9 ou d'extinction d'un trust

N°2181- Trust 2

Déclaration annuelle de la valeur vénale au 1er janvier des biens

 

Concenant les modifications, il est admis qu'un portefeuille-titres soit admis dans sa globalité, si le détail des valeurs mobilières est fourni à part.

 

Biens, droits et produits mis en trust à déclarer (art. 1649 AB)

Constituant ou bénéficaire résident de France

(Art. 4 B)

Biens et droits situés en France ou hors de France

Produits capitalisés dans le trust.

Constituant et bénéficaire non résident

Seuls biens , droits et produits capitalisés situés en France

À l'exception des placement financiers (art. 885 L)

 

Placements financiers : Il s'agit de l'ensemble des placements effectués en France par une personne physique et dont les produits de toute nature, exceptés les gains en capital, relèvent ou relèveraient de la catégorie des RCM10. Dépots à vue ou à terme en euros ou en devises, des comptes courants d'associés, bons, obligations, actions, droits sociaux, contrat d'assurance vie ou de capitalisation etc..d'entreprises, sociétés, personnes morales ou compagnies établies en France (voir cependant si plus de 10% détenus, ou actif constitué d'immeubles...)

 

Revenus des trusts

Les produits versés (pas seulement capitalisés) par un trust à un résident de France sont imposables en RCM (art. 120 9°), peu importe la consistance des biens, droits et produits du trust. A l'exception de quelques conventions fiscales signées avec des pays anglo-saxons, aucun dispositif d'élimination de l'éventuelle double-imposition n'est prévue.

Les produits capitalisés peuvent, si les conditions sont remplies, tomber dans l'escarcelle de l'article 123 bis (cf fiche)

 

Prélèvement sui generis (art. 990 J)

Ce prélèvement est du par les redevables légaux , constituants et les bénéficiaires réputés constituants. L'assiette étant l'ensemble des biens, droits et produits à déclarer. Le taux étant le plus élevé du barème de l'ISF. Le prélèvement est liquidé et acquitté par l'administrateur du trust, avec solidarité des autres parties. L'administrateur, le constituant et les bénéficiaires et leurs héritiers sont solidaires pour le paiement du prélèvement, sauf s'ils ont satisfaits leur propre obligation déclarative.

 

Ce prélèvement n'est pas du en cas de déclaration des biens, droits et produits capitalisés à l'ISF, car sa principale finalité consiste à sanctionner le défaut de déclaration (ISF ou 1649 AB) des biens ou droits placés dans un trust.

Cf cependant les développements en cours sur le cumul entre prélèvement sui generis et ISF cf infra.

 

Défaut de déclaration : amende

L'article 1736 IV bis instaure une amende pour défaut de déclaration (art. 1649 AB) d'un montant de 20 000 €, applicable à chaque année non prescrite pour laquelle est constatée l'infraction.

 

 

 

Trust et ISF

 

sous réserve des conventions internationales, sont taxés à l'ISF les biens suivants :

 

Territorialité de l'ISF

Biens, droits et produits mis en trust à déclarer (art. 885 G ter, BOI-PAT-ISF-20-20)

Constituant ou bénéficaire réputé constituant résident de France (Art. 4 B)

biens et droits (et produits capitalisés) situés en France ou hors de France

Constituant ou bénéficiaire réputé constituant non résident

seuls biens, droits et produits capitalisés situés en France

à l'exception des placement financiers (art. 885 L)

 

Les biens, et les avoirs capitalisés d’un trust sont à inclure (donc à déclarer) au patrimoine du constituant. Peu importe le caractère discrétionnaire ou non, irrévocable ou non du trust. L'obligation ISF est indépendante de l'obligation énoncée supra conformément aux dispositions de l'artilce 1649 AB.

Un cas particulier est prévu pour les trusts irrévocables caritatifs dont le trustee est soumis à la loi d’un Etat ou territoire conventionné sauf si le constituant se réserve tout ou partie des revenus ou biens mis au trust.

Les constituants non résidents de France sont soumis à l’ISF sur les biens situés en France à l’exclusion de placement financiers. Les résidents sont soumis à l’ISF sur l’ensemble des biens du trust.

 

Pour les bénéficiaires, réputés constituants suite au décès du constituants

En l'absence de répartition expresse de l'actif du trusts entre les différents bénéficiaires réputés constituants, l'actif est réparti à parts égales.

 

Les biens ou droits investis dans un trust retraite, régime d'entreprise ou de groupe créé afin de gérer des droits à pension acquis au titre de l'activité professionnelle des salariés, n'ont pas à figurer dans l'actif imposable à l'ISF

 

Double imposition : En cas de double imposition, en présence d'une convention fiscale internationale, le mécanisme d'élimination des doubles impositions trouve à s'appliquer. L'impôt payé dans l'Etat de source est imputable dans l'Etat de résidence du contribuable, si le paiement effectif de l'impôt étranger est justifié.

 

Précision sur les sanctions

 

Dans sa rédaction antérieure au 31/12/2016, l'article 1736 IV bis prévoyait un montant égal à 12,5 % des biens ou droits placés dans le trust ainsi que des produits qui y sont capitalisés si ce montant dépassait l'amende. Cette disposition n'est plus en vigueur.

 

L'amende forfaitaire a ausi été mise en question devant le conseil constitutionnel qui a confirmé sa constitutionalité ( QPC n°2016-618 du 16 mars 2017 )

 

Cumul (ou non) de l'ISF et du prélèvement sui generis (art. 990 J)

La doctrine administrative considérait jusqu'ici que les textes des articles 885 G ter et 990 J permettent l'application simultanée de l'ISF et du prélèvement lorsque l'assujetissement à l'ISF des biens placés en trust intervient dans le cadre d'une procédure de contrôle. La position administrative s'appuie notamment sur les travaux préparatoires à la loi de finances pour 2011 qui précisent que le prélèvement a pour objet principal de se substituer à l'ISF. Le cumul a été attaqué devant les tribunaux. L'affaire est en cours...

 

 

Trusts et DMTG - droits de mutation à titre gratuit (750 ter)

Toutes les transmissions à titre gratuit effectuées via un trust sont soumises aux droits d'enregistrement. Le patrimoine transmis, dont les produits capitalisés dans le trust, sont taxés pour leur valeur nette à la date de transmisssion.

 

Territorialité11 :

sous réserve des conventions internationales applicables dès lors qu'il y a une double imposition, les DMTG sont applicables dans les trois cas suivants :

 

 

Champ d'application des MTG

 

assiette DMTG

trusts

successions, donations

Constituant domiciliés fiscalement en France

donateurs ou défunts domiciliés fiscalement en France

Biens situés en France ou hors de France

Constituant non résidents de France

donateurs ou défunts

non résidents de France

Biens situés en France

Bénéficiaire, domiciliés fiscalement en France pendant au moins 6 des 10 dernières années précédant la transmission

Héritiers, donataires, légataires domiciliés fiscalement en France pendant au moins 6 des 10 dernières années précédant la transmission

Biens reçus situés en France ou hors de France

 

La présomption, simple, de propriété (cas du transfert de propriété dans l'année précédent le décès) prévue à l'article 752 est applicable.

 

Fait générateur : C'est le décès du constituant, peu importe si les biens sont transmis ultérieurement aux bénéficiaires. Les droits sont payables par l'administrateur.

 

Taux applicables



 

 

 

- Si les bénéficiaires et la répartition des biens transmis sont connus:

Le lien de parenté à examiner pour le calcul de droits est celui existant entre le constituant et le bénéficiaire. C’est ce dernier qui est redevable des droits, sur la part qui lui est transmise.

 

- Si les bénéficiaires sont des descendants identifiés mais la répartition d'une partie d'une part globale n'est pas déterminée :

La succession est taxée pour cette part, au taux marginal supérieur du barème applicable en ligne directe : 45%,

sans application de l'abattement

 

- Si les actifs du trust ne sont pas attribués et restent dans le trust,

- ou lorsque la part transmise n'est pas répartie entre les bénéficiaires (cas autres que s'ils sont strictement descendants du constituant) :

la taxation s'effectue au taux margnial du tableau III de l'article 77712 (60%) , sans abattement.

 

Le paiement est dû par le trustee lorsque le bénéficiaire n’est pas identifiable, mais les bénéficiaires en restent solidairement responsables en cas de non-paiement si le trustee est résident d’un pays n’ayant pas conclu avec la France de convention d’assistance mutuelle au recouvrement..

 

- Si le trust est administré depuis un ETNC au sens de l'article 238-0 A, le taux précédent est applicable, peu importe les liens de parenté.

 

- Si le trust est constitué par un résident de France (après le 11 mai 2011) , ce même taux est aussi applicable, peu importe les liens de parenté.

 

 

 

 

 

1 Laurent Aynes, journée de l'ingénierie patrimoniale, février 2012,Paris

2 La convention de la Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance conclue le 1er juillet 1985 n'a jamais été ratifiée par la France.

3 Il peut d'ailleurs se heurter au droit civil parfois, par exemple lorsqu'il organise la succession en dépit des règles de la réserve héréditaire qui pourtant s'imposent à lui.

4 Transparency international. Rapport 2007. « Paradis fiscaux et judiciaires, cessons le scandale »

5 Daniel Gutman – les aspects fiscaux du trust – journée de l'ingénierie du patrimoine.

6 Issu de la loi n°2011-900 du 29 juillet 2011 - art. 14 (V)

7 articles 368 à 368 C de l’annexe II au CGI.

9 CGI annx III art. 344 G sexies

10 Cf BOI-RPPM-RCM et BOI-PAT-30-40-50

11BOI-ENR-DMTG-10-10-30

12 droits applicables entre parents au-delà du 4e degré et entre personnes non-parentes

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