Le législateur a adapté la notion de trust1 en droit Français ; La fiducie a ainsi été créée par la loi°2007-211 du 19 février 2007, et incorporée au code civil dans les articles 2011 à 2031.

 

Définition

Une fiducie est définie comme 

- une opération par laquelle un ou plusieurs constituants

- transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs,

- à un ou plusieurs fiduciaires

- qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires. Ce but ne peut pas être l'octroi d'une libéralité. C'est généralement une gestion de l'actif (fiducie-gestion) ou une constitution de garanties (fiducie-sureté)

 

La fiducie permet la constitution d'un patrimoine d'affectation, autonome, qui n'est plus la propriété du constituant, ni celle du fiduciaire.

 

La fiducie est créée par contrat, conclu entre le constituant, ou par la loi.

Une fiducie doit être enregistrée dans un délai d'un mois au service des impôts du siège du fiduciaire ou à la DRESG si le fiduciaire n’est pas domicilié en France.

 

Intérêt de la Fiducie (selon un notaire) 2

 Outil de gestion patrimoniale : le constituant transfère un actif au fiduciaire, qui le gérera pour son compte et qui lui rétrocédera à la fin du contrat. L'objectif pour le constituant est de se décharger de la gestion de certains biens, faute de la compétence que nécessiterait la gestion de ces biens. La fiducie peut permettre une gestion dite « discrétionnaire », et donc pallier les limites et contraintes du contrat de mandat. La fiducie sera ainsi parfaitement adaptée aux contraintes qui s'imposent à certaines personnes soumises au risque de conflit d'intérêts, s'ils sont actionnaires ou associés de sociétés privées (ministres en exercice notamment).

Alternative au mandat de protection future : une personne capable peut souhaiter recourir à la fiducie afin d'organiser la gestion pérenne de son patrimoine.

Support d'une opération immobilière complexe : la fiducie est l'instrument idéal pour assurer la gestion de la réhabilitation, la rénovation ou la dépollution d'un immeuble, d'un terrain, en prévision de sa cession. L'idée ? Isoler le site et les fonds nécessaires aux opérations de réhabilitation ou de dépollution, et aménager le transfert de propriété au profit du cessionnaire désigné en qualité de bénéficiaire, en une ou plusieurs tranches, selon les besoins et la nature de l'opération.

Outil du monde des affaires : il faut parfois sécuriser certains montages sociétaires tels que des pactes d'actionnaires, des opérations de portage de titres, de créances.

 

 

Causes de nullité du contrat de fiducie

Les biens, droits ou sûretés transférés

Ils doivent être déterminés, où s'ils sont futurs, déterminables

Durée du transfert

Elle ne peut excéder 33 ans à compter de la signature du contrat

Identité des constituants

Elle doit être connue

Identité du ou des bénéficiaires

Elle doit être connue, où dumoins les règles permettant leur désignation

Biens, droits ou suretés transférés dans le patrimoine fiduciaire d'une communauté entre époux ou d'une indivision

Le contrat doit être établi par un acte notarié.

Mission et pouvoir du ou des fiduciaires

La mission, comme l'étendue des pouvoirs d'administration et de disposition du ou des fiduciaires doivent être connus.

Intention libérale*

L'objet d'une fiducie ne peut être d'avoir une intention libérale au profit du bénéficiaire. Outre l'annulation, la transmission à titre gratuit est taxée à 60 % avec une majoration de 80 %

Défaut d'enregistrement

Dans le mois de la signature , d'une modification ou de l'extinction du contrat.

 

*Rappels sur l'intention libérale (art . 792 bis al 2)

L'intention libérale est notamment caractérisée lorsque la transmission est dénuée de contrepartie réelle ou lorsqu'un avantage en nature ou résultant d'une minoration du prix de cession est accordé à un tiers par le fiduciaire dans le cadre de la gestion du patrimoine fiduciaire. Dans ce dernier cas, les droits de mutation à titre gratuit s'appliquent sur la valeur de cet avantage.

 

 

Les parties au contrat de fiducie

Le(s) constituant(s)

Le constituant peut-être une personne morale ou physique (depuis 2008). Il se dessaisit de ses biens, droit ou suretés, qu'il transfère au fiduciaire. Une même fiducie peut avoir plusieurs constituants.

 

 

Le(s) fiduciaire(s)

La propriété des biens confiés (pour au plus 99 ans) , moins complexe que pour le trust est plus claire : Les fiduciaires deviennent les propriétaires.

Ce sont obligatoirement des personnes morales (établissements de crédit, société d'investissement ou d'assurance) ou des avocats..

Les fiduciaires sont réputés disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire, à moins qu’il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs.

Ils rendent compte de leur mission au bénéficiaire et au tiers protecteur uniquement à leur demande et selon une périodicité fixée par le contrat.

Responsabilité des fiduciaires : Les fiduciaires sont responsables sur leur patrimoine propre des fautes commises à l'occasion de leur mission, cependant les créanciers du fiduciaire ne peuvent saisir le patrimoine fiduciaire sauf fraude commise à leur encontre ou mise en œuvre d'une sureté sur ces biens.

Si le fiduciaire manque à ses devoirs ou met en péril les intérêts qui lui sont confiés, le constituant, le bénéficiaire ou le tiers désigné en application de l’article 2017 peut demander en justice la nomination d’un fiduciaire provisoire ou solliciter le remplacement du fiduciaire. La décision judiciaire faisant droit à la demande emporte de plein droit dessaisissement du fiduciaire.

 

Le fiduciaire doit respecter les engagements suivants (art 238 quater B)

a) Inscrire dans les écritures du patrimoine fiduciaire les biens ou droits transférés ainsi que les amortissements et provisions de toute nature y afférents ;

b) Se substituer au constituant pour la réintégration des provisions et résultats afférents aux biens ou droits transférés dont la prise en compte avait été différée pour l'imposition de ce dernier ;

c) Calculer les plus-values réalisées ultérieurement à l'occasion de la cession des immobilisations non amortissables qui ont été transférées dans le patrimoine fiduciaire d'après la valeur qu'elles avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du constituant ;

d) Réintégrer dans les bénéfices imposables au titre du patrimoine fiduciaire les plus ou moins-values dégagées lors du transfert de biens amortissables. La réintégration des plus-values est effectuée par parts égales, dans la limite de la durée initiale du contrat de fiducie, sur une période de quinze ans pour les constructions et les droits qui se rapportent à des constructions ainsi que pour les plantations et les agencements et aménagements des terrains amortissables sur une période au moins égale à cette durée. Cette période est de cinq ans dans les autres cas.

Toutefois, la cession d'un bien amortissable entraîne l'imposition immédiate de la fraction de la plus-value afférente à ce bien qui n'a pas encore été réintégrée.

En contrepartie, les amortissements et les plus-values ultérieurs afférents aux éléments amortissables sont calculés d'après la valeur d'inscription dans les écritures du patrimoine fiduciaire ;

4° Les éléments autres que les immobilisations transférées dans le patrimoine fiduciaire doivent être inscrits dans les écritures du patrimoine fiduciaire pour la valeur qu'ils avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du constituant.

À défaut, le profit correspondant à la différence entre la valeur d'inscription dans les écritures du patrimoine fiduciaire de ces éléments et la valeur qu'ils avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du constituant est compris dans le résultat imposable de ce dernier au titre de l'exercice au cours duquel intervient le transfert dans le patrimoine fiduciaire.

 

Le(s) bénéficiaire(s)

Ils sont désignés par le(s) constituant(s). Le bénéficiaire peut être un tiers ou une partie au contrat. La fiducie ne pouvant être un instrument de transmission, le bénéficiaire est souvent le constituant lui-même.

Le bénéficiaire accepte le contrat de fiducie. A défaut le constituant peut révoquer le contrat.

 

Le tiers protecteur

Obligatoire lorsque le constituant est une personne physique et désigné par lui, le tiers protecteur est chargé de veiller à la préservation des intérêts du constituant. Il peut disposer des pouvoirs que la loi accorde au constituant.

 

Territorialité

Le constituant comme le fiduciaire doivent être résidents de France, de l'UE ou d'un pays ayant signé une convention d'assistance avec la France contenant une clause dont l'objet est de lutter contre la fraude et l'évasion fiscale. Aucune condition n'est posé quant à la localisation des biens.

 

Registre national des fiducies

Un registre national des fiducies est constitué (art. 2020 du code civil).

Il centralise des informations relatives aux contrats de fiducie. Son but est de participer aux aux contrôles réalisés dans le cadre de la lutte contre l'évasion fiscale, le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.

Les informations devant y figurer seront conservées dix ans après l'extinction du contrat de fiducie. Le caractère non public de ce registre est confirmé. Sa consultation est réservée aux autorités judiciaires, aux agents des douanes et à l’administration fiscale.

 

 

 

Fiscalité de la fiducie

La fiscalité de la fiducie repose sur un principe de neutralité. Il s'agit pour le législateur, sans entraver le développement de ces contrats de ne pas générer d'avantages fiscaux.

Ainsi le transfert de biens du patrimoine du constituant vers le patrimoine du fiduciaire présente un caractère strictement intercalaire, non-générateur d’imposition. La neutralité suppose que le fiduciaire s'engage à respecter certaines obligations (cf supra)

 

 

Constitution de la fiducie

Droits d'enregistrement :

Enregistrement avec perception d'un droit fixe. Si le contrat emporte transfert de propriété au patrimoine fiduciaire d'immeubles ou droits réels immobiliers, ils doivent être publiés au SPF (mutation entre vifs). Lors de la transmission ultérieure de ces biens le constituant les droits d'enregistrements sont dus comme si le constituant les avait cédé lui-même.

 

ISF : Les biens, (et les produits tirés de ces biens) transmis au patrimoine fiducaire restent au patrimoine imposable à l'ISF du constituant pour leur vénale nette. L'abattement pour résidence principale, l'exonération des biens professionnels ou les dispositions relatives à l'engagement de conservation de titres sont applicables.

 

Plus-value : aucune plus-value n'est imposable lors du transfert du patrimoine du constituant (personne physique) au patrimoine fiduciaire si le bénéficiaire est le constituant et que les biens sont inscrits à la valeur d'acquisition par le constituant.

 

Si le consitituant est une personne morale imposable à l'IS la mise en fiducie est neutre si :

- les résultats de la fiducie sont taxés chez le constituant come les résultats d'une société art. 8

- Une créance égale à la valeur des biens transférés en fiducie est inscrite dans les comptes du constituant.

 

Déroulement de la fiducie

Les biens, droits et suretés transférés au patrimoine fiduciaire ne sont pas impactés fiscalement.

Le fiduciaire peut céder des éléments du patrimoine fiduciaire à titre onéreux si cela entre dans ses attributions. Le fiduciaire doit d'ailleurs lorsqu'il agit en tant que tel, en faire mention dans tous ses actes, à défaut il est réputé agir en son nom. La cession est soumise aux DMTO selon la nature des biens transmis.

Le constituant peut cédér ses droits : Ils sont soumis aux DMTO (art. 668 ter) selon la nature des biens transmis. L'assiette étant alors la créance évaluée à la valeur nette des biens mis en fiducie à la date du fait générateur.

La cession des droits du constituant emporte en principe cessation fiscale de la fiduce et peut entrer dans le champ d'application de la fiducie.

1Cf fiche

2D'après un article de Frédéric Roussel, notaire

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