- Le droit fiscal interne impose en France toute entreprise exploitée en France.

 

- Pour les conventions fiscales signées par la France, le bénéfice d'une entreprise d'un État est imposable dans cet État à raison des bénéfices imputables à un établissement stable installé dans ledit État. Le principe général qui guide ces dispositions est que les bénéfices de l'établissement stable doivent être déterminés de la même manière que s'il s'agissait d'une entreprise indépendante du siège.1

 

 

Droit interne - art 209-I : Entreprise exploitée en France

Elle exploite un établissement en France

- siège hors de France mais exercice habituel d'une activité en France

- caractère de permanence

- autonomie propre

ou réalise des opérations par l'intermédiaire d'un représentant dépendant

Il traite les contrats au nom de l'entreprise,

il dispose des pouvoirs nécessaires pour agir au nom de l'entreprise en France

ou elle réalise en France un cycle commercial complet

Série d'opérations commerciales, industrielles ou artisanales

détachables des autres opérations réalisées par l'entreprise

 

 

Droit conventionnel - art. 5 de la CFI : Établissement stable

Installation fixe d'affaires par laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité

ayant un local d'activité, un certain de degré de permanence, une activité propre.

Siège de direction, succursale, bureau, usine, atelier, magasin de vente, mine, puits de pétrole ou de gaz, carrière, chantier de construction ou de montage

Mais pas un courtier, un commissionnaire général ou un agent indépendant

 

 

Rappel du droit interne :

 

une société étrangère qui exerce une activité en France est imposable en France conformément aux dispositions de l'art. 209-I du CGI :

- Pour la part des bénéfices réalisées dans les entreprises exploitées en France

- ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions.

 

Entreprise exploitée en France : trois critères

C'est une entreprise dont le siège est situé hors de France qui exerce à titre habituel une activité en France, selon l'un au moins des trois critères suivants :

 

- elle exploite un établissement en France, c'est à dire une installation matérielle présentant un caractère de permanence et possédant une autonomie propre,

 

- elle réalise en France des opérations par l'intermédiaire d'un représentant dépendant (qui traite des contrats au nom de l'entreprise). Même si elle ne dispose pas d'établissement en France, l'activité de ce réprésentant à qui elle a confié les pouvoirs nécessaires pour agir constitue une exploitation en France,

 

- elle réalise en France un cycle commercial complet. C'est à dire une série d'opérations commerciales, industrielles ou artisanales dirigées vers un but déterminé et dont l'ensemble forme un tout cohérent. Ces opérations doivent être détachables par leur nature ou leur mode d'exécution, des autres opérations réalisées par l'entreprise.

 

Droit conventionnnel : Notion d'établissement stable

 

L'établissement stable est souvent défini à l'article 5 des conventions.

C'est une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité :

- Siège de direction, succursale, bureau, usine, atelier, magasin de vente, mine, puit de pétrole ou de gaz, carrière ou autre lieu d'extraction de ressource naturelles.

- Chantier de construction ou de montage de plus de trois mois.

L'Établissement stable suppose l'existence d'un local d'activité, ayant un certain degré de permanence exerçant une activité propre.

 

S'il s'agit d'un agent dépendant d'un entreprise étrangère, il peut constituer un établissement stable :

- s'il est dépendant juridiquement ou économiquement. Une filiale peut ainsi constituer une ES de sa société mère (CE Sté interhome AG, 2003)

- et qu'il a le pouvoir d'engager la société (négociation et signature des contrats…)

- et que sa présence est relativement stable en France, ce n'est pas une mission temporaire.

Un courtier, un commissionnaire général ou tout autre agent jouissant d'un statut indépendant, agissant dans le cadre normal de son activité n'est donc pas un un agent dépendant constitutif d'un établissement stable.

 

 

 Mais ne constitue pas un établissement stable

- une installation utilisée aux seuls fins de stockage, d'exposition ou de livraison de marchandises appartenant à l'entreprise. Ni les marchandises ainsi stockées, ou entreposées aux seules fins de transformation par une autre entreprise,

- une installation fixe d'affaires utilisée aux seules fins d'acheter des marchandises ou de réunir des informations pour l'entreprise, ou d'exercer pour l'entreprise tout autre activité de caractère préparatoire ou auxiliaire,

- une installation cumulant tous les fins précédentes (stocks, expositions, …) si ce cumul garde un caractère préparatoire ou auxiliaire pour l'entreprise.

 

 

 Le fait pour une société résidente d'être contrôlée par une société résidente d'une autre État, ne fait pas de l'une ou de l'autre un établissement stable au sens de l'article 5 du modèle OCDE (présomption simple, les critères caractérisant l'établissement stable pouvant par ailleurs être remplis).

1BOI-INT-DG-20-20-10-20120912 n°90

 

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 (BOFIP )

La notion d'établissement stable est essentielle pour apprécier si des activités industrielles ou commerciales exercées dans un état ou territoire autre que celui de la résidence de la personne morale concernée sont imposables au lieu de la résidence ou, au contraire, au lieu d'exercice de ces activités.

Chaque convention comporte une définition précise de l'établissement stable, il faut donc s'y référer.

La plupart des définitions reposent toutefois sur certains principes exposés et commentés ci-après ; mais les paragraphes qui suivent ne doivent évidemment être pris en considération, pour l'application d'une convention, que si celle-ci ne comporte pas de clauses dérogeant aux principes évoqués ici.

 

1. En règle générale, l'expression « établissement stable » désigne une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité

Cette définition repose donc sur les critères suivants :

- existence d'une installation d'affaires, c'est-à-dire d'éléments tels que des locaux, du matériel, de l'outillage, un emplacement, etc., dont l'entreprise a la disposition ;

- l'installation d'affaires doit être fixe, donc établie en un lieu précis avec un certain degré de permanence et non pas de façon purement temporaire. Mais l'appréciation doit, bien sûr, être faite en tenant compte des caractéristiques des activités en cause ; une installation de courte durée peut ainsi présenter le caractère d'un établissement stable si la brièveté de son existence est due, par exemple, aux particularités de ses activités où à de mauvais résultats ;

- l'installation d'affaires doit avoir une activité propre, ce qui implique normalement la présence sur place de personnels de l'entreprise.

 

2. En l'absence d'une véritable installation fixe d'affaires, l'entreprise peut avoir un établissement stable là où elle est représentée par un agent qui traite des contrats en son nom

L'agent qui représente l'entreprise doit être un agent dépendant. Il s'agit d'une personne employée ou non, qui peut être une société ou une personne physique et qui est placée vis-à-vis de l'entreprise dans un état de dépendance juridique et économique.

La notion d'agent dépendant se définit par opposition, aux plans juridique et économique, aux agents jouissant d'un statut indépendant : par exemple, des commissionnaires ou courtiers, lorsque ces derniers agissent dans le cadre normal de leurs activités (mais ces derniers peuvent alors avoir eux-mêmes un établissement stable dans l'État où ils exercent).

Une entreprise n'a pas un établissement stable dans un État du seul fait qu'elle y traite des affaires par l'intermédiaire de tels agents indépendants.

L'agent doit être habilité à traiter les contrats de l'entreprise, c'est-à-dire à en négocier tous les éléments. Lorsque cette condition est remplie, les activités de l'agent ne perdent pas le caractère d'établissement stable, même si les contrats sont effectivement signés au siège de l'entreprise.

La présence d'un agent (ou de plusieurs agents exerçant en même temps ou successivement) doit présenter une certaine stabilité, une mission temporaire ne générant pas un établissement stable.

L'agent doit exercer dans des domaines caractéristiques de l'existence d'un établissement stable, lorsqu'il y a une installation fixe d'affaires (cf. II-B-1 et 2 § 40 et 50). En revanche, il n'y a pas établissement stable lorsque l'agent n'effectue que des opérations non caractéristiques de l'existence d'un établissement stable : par exemple, achat de marchandises pour l'entreprise (cf. II-B-3 et 4 § 60 et 70).

 

3. Exemples d'établissements stables

Toutes les conventions donnent des exemples d'établissements stables mais il ne s'agit jamais de listes limitatives.

Les exemples les plus courants sont les suivants : un siège de direction (au sens de siège de direction régionale, de direction technique, de direction commerciale, par exemple), une succursale, un bureau, une usine, un atelier, une mine, un puits de pétrole ou de gaz, une carrière ou tout autre lieu d'extraction de ressources naturelles.

Chantiers de construction ou de montage : ils sont considérés comme des établissements stables lorsqu'ils excédent une certaine durée, généralement précisée dans les conventions ; la durée le plus souvent retenue, au moins avec les pays industrialisés est de douze mois.

Chaque chantier est traité distinctement lorsqu'il forme un tout cohérent sur le plan commercial et géographique.

La durée du chantier doit être décomptée à partir de la date à laquelle l'entreprise a commencé à travailler sur place jusqu'à celle de l'achèvement ou de l'abandon.

 

4. Installations fixes d'affaires qui ne sont pas traitées comme des établissements stables

La plupart des conventions énumèrent un certain nombre d'activités qui ne sont pas considérées comme des établissements stables, même lorsqu'elles sont exercées dans des installations fixes ou par des représentants permanents de l'entreprise. Il s'agit donc d'exceptions aux principes exposés aux paragraphes ci-dessus.

Le nombre et la portée des exceptions varient selon les conventions. Ces exceptions sont généralement moins nombreuses et à portée plus limitée dans les conventions conclues avec les pays en développement.

Rappelons enfin qu'une personne morale n'a pas un établissement stable dans un pays donné, du seul fait qu'elle y effectue des opérations par l'intermédiaire d'un agent indépendant.